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In dem hier behandelten Rechtsstreit ging es unter anderem um die vertragstypologische Einordnung eines Software-Erstellungsvertrages, was seit der Schuldrechtsmodernisierung im Jahre 2002 scheinbar nicht mehr als so einfach anzusehen ist.
2002 wurde der §651 BGB eingeführt, welcher besagt, dass auf einen Vertrag, „der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat“ die Vorschriften des Kaufrechts Anwendung finden.
Hier schieden sich die Gemüter. Individualsoftware ist eine Software, Programme, Bibliotheken oder Module, die für die speziellen Bedürfnisse eines Kunden angefertigt werden. Auch Anpassungen von bereits bestehender Software an die individuellen Bedürfnisse sind als Erstellung von Individualsoftware anzusehen.
Einige Juristen behauptete nun, dass im Falle eines Vertrages über Individualsoftware mit Sicherheit eine vertragliche Einigung besteht, die die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen zum Inhalt hat und somit definitiv gem. §651 BGB das Kaufrecht Anwendung findet. Andere Juristen bestanden jedoch darauf, dass es sich auch um Individualsoftware nach wie vor um Werkverträge handelt.
Im Rahmen dieser Auseinandersetzung wurde oftmals ein Urteil des BGH vom 23.07.2009 (Az.: VII ZR 151/08) zitiert, welches für den Bereich von Bauverträgen feststellte, dass es sich hier um Kaufrecht handelt, wenn der Vertrag die Erschaffung eines Bauwerks oder eine Anlage zum Gegenstand hat, denn schließlich ist die Erschaffung einer Software nichts anderes.
Der BGH differenzierte hier jedoch zwischen einem Vertrag, dessen Hauptbestandteil die Lieferung einer Fertigen Leistung ist und einem Vertrag, in dem die Planungs- und Entwicklungsleistung den Hauptbestandteil ausmacht.
Für den Vertag über die Lieferung, ist zweifelsohne der §651 BGB und somit Kaufrecht anwendbar. Wenn der Vertrag jedoch überwiegend die Erstellung und Planung zum Inhalt hat, greift der §651 nicht und somit bleibt ein solcher Vertrag ein Werkvertrag.
Wenn es sich bei Software als nun ebenfalls um eine bewegliche Sache handeln sollte, spricht bereits die Betitelung des Vertrags als Software-entwicklungsvertrag dafür, dass hier die Planungs- und Entwicklungsleistung im Mittelpunk des Vertrages steht und solch ein Vertrag somit als Werkvertrag zu qualifizieren ist.
So sah es auch das OLG München.
Eine Software ist aber auch nicht eindeutig eine bewegliche Sache. Für Software, die auf einem Datenträger ausgeliefert wird, ist dies wohl anzunehmen, für Software, die aber über eine Netzwerk übertragen wird, ist diese Frage höchst umstritten.
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